Search Engine Marketing: le vent, la récolte et la tempête

Fin janvier 2011, Google a confirmé la mise en place de mesures pour enrayer l'augmentation du webspam, c'est-à-dire des résultats correspondant à des sites qui, selon les règles définies unilatéralement par Google, «tromperaient» ses propres algorithmes ou ne respecteraient pas ses normes de qualité.

De manière générale, les moteurs de recherche font évoluer leurs systèmes pour identifier, lors de l'indexation, la répétition des «spammy words», les sites hackés, les «content farms», etc.

Si l'objectif poursuivi est incontestablement louable, quelle est pour autant la légitimité de ces règles de qualité imposées unilatéralement par les moteurs de recherche?

La nécessaire confidentialité des critères ainsi définis devient en effet une source de risque majeur pour les sites qui, n'ayant justement pas la possibilité de les connaître, peuvent, du jour au lendemain, sans aucune sommation et du seul fait de la modification de ces critères, disparaître purement et simplement des résultats des moteurs de recherche. Le caractère brutal et l'opacité des procédures de désindexation ont d'ailleurs pour effet d'inciter des sites indélicats à dénoncer abusivement leurs concurrents auprès des moteurs, les taxant à tort de spamdexing.

Dans tous les cas, les évolutions des règles de qualité des moteurs de recherche doivent être appréhendées dans les relations contractuelles entre les sites et les prestataires de référencement. En effet, certains sites imposent à leurs prestataires des engagements en termes de positionnement.

Or, dans ces hypothèses, la jurisprudence est particulièrement défavorable au prestataire de SEO (Search Engine Optimization). Il a ainsi été jugé que le référencement du site prévu au contrat était une obligation «essentielle» et que l'absence de référencement justifiait le remboursement de l'intégralité des sommes versées par le client (y compris pour la réalisation du site), ainsi que la condamnation du prestataire à des dommages et intérêts pour avoir ainsi privé son client d'une chance de développer une clientèle d'internautes. Dans une autre affaire, l'engagement sur un positionnement a été qualifié d'obligation de résultat et le prestataire sanctionné du seul simple fait de ne pas atteindre le positionnement promis.

Une telle sévérité des tribunaux peut malheureusement inciter les prestataires à atteindre les limites de ce qui est accepté par les moteurs de recherche, et mettre en oeuvre des pratiques qui peuvent justement conduire au déréférencement du simple fait d'une évolution des règles de qualité des moteurs.

A noter également qu'alors même que de nombreux moteurs de recherche ne tiennent plus compte des meta keywords, les tribunaux, eux, sont toujours régulièrement amenés à se prononcer le recours à des meta keywords correspondant à des marques appartenant à des tiers, que ceux-ci soient concurrents ou non. Sur ce sujet, la jurisprudence actuelle semble partagée. La Cour d'appel de Paris a jugé que la reprise d'une marque par insertion dans les codes sources d'un site pour permettre de référencer celui-ci sur les moteurs de recherche constitue une contrefaçon.

En revanche, quelques mois plus tard, le Tribunal de grande instance de Paris a considéré que l'usage du terme «Free» à titre de méta tag ne constituait pas une contrefaçon de marque car «ce sont donc des balises non affichées donc non visibles par les internautes». Une telle incertitude juridique pourrait inviter à des dérives, qui, si elles ne sont pas sanctionnées par le juge, le seront peut-être par le moteur de recherches.

Se pose alors de nouveau cette question: les règles des moteurs doivent-elles s'imposer alors qu'elles seraient différentes de celles mises en place par les juges et la loi?

A défaut de réponse, on relèvera pour le moins que la règle de droit offre deux avantages: elle est publique et concertée. Dans un tel contexte, la concertation est également de mise dans les relations contractuelles entre les sites et les prestataires de référencement: les premiers devant s'assurer que les pratiques de référencement mises en oeuvre ne seront pas sanctionnées, les seconds éviter de s'engager sur des résultats de positionnement qu'ils doivent reconnaître ne pas maîtriser.

Maître Mathieu Prud'homme, avocat et directeur du département Internet contentieux au cabinet Alain Bensoussan