Typosquatting: quand redirection rime avec contrefaçon

Le 30 novembre 2011, la cour d'appel de Paris a confirmé la condamnation d'un éditeur de site pour des actes de typosquatting à l'encontre du site 2xmoinscher. com (le site a, depuis, annoncé sa prochaine fermeture, NDLR) . Le défendeur avait réservé deux noms de domaine très proches de 2xmoinscher.com et avait mis en place une redirection depuis ses deux sites vers le site Cibleclick puis vers le site 2xmoinscher.com. L'éditeur de 2xmoinscher.com avait souscrit au réseau de régie publicitaire Cibleclick pour la diffusion de ses publicités, et le défendeur y était affilié. En conséquence, l'éditeur de 2xmoinscher versait à Cibleclick une rémunération pour chaque visite de son site provoquée par un affilié. Le défendeur percevait donc de cette façon une commission pour chaque redirection.

La cour d'appel a confirmé la condamnation pour atteinte au nom de domaine. Cependant, contrairement au jugement de première instance, la cour retient également l'atteinte au nom commercial 2xmoinscher. com, la contrefaçon de marque, ainsi que l'atteinte au droit d'auteur.

En premier lieu, les juges d'appel ont considéré que le défendeur, en réservant les noms de domaine litigieux, s'est procuré «un avantage économique indu en détournant artificiellement à son profit le flux économique généré par la valeur propre» et que cette «exploitation déloyale caractérise l'atteinte retenue à juste titre par le tribunal au nom de domaine 2xmoinscher.com». Concernant le nom commercial, la cour considère que le défendeur a utilisé celui-ci sans autorisation, «pour en tirer un profit personnel en exploitant malicieusement celui-ci [ ...], dans des formes délibérément altérées ; qu'une telle utilisation à but lucratif du nom commercial d'une entreprise, déformé à dessein, caractérise une atteinte préjudiciable dont celle-ci est fondée à demander réparation».

Le risque de confusion établi par la cour

La cour a également jugé que le défendeur avait contrefait les marques 2xmoinscher. Classiquement, la contrefaçon se caractérise par l'imitation d'une marque ou l'usage d'une marque imitée, pour des produits et services identiques ou similaires à ceux du titulaire de la marque, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public.

Le risque de confusion est clairement établi par la cour, qui juge que les imitations des marques ont été conçues précisément pour être confondues avec 2xmoinscher, «au point que le public ne se rende pas compte qu'elles le conduisent à son insu par un chemin détourné, en tirant profit d'erreurs de saisie, vers les produits ou services désignés par les marques imitées». Mais la spécificité résidait ici dans le fait que le site du défendeur redirigeait le consommateur vers les produits et services proposés sur le site 2xmoinscher.com et non vers des produits ou services proposés sur un site concurrent. Cependant, la cour retient que cet usage non autorisé des marques de la demanderesse concourt à désigner des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés par les marques en cause et l'assimile à un acte de contrefaçon.

Atteinte au droit de représentation

Enfin, le quatrième et dernier fondement de la condamnation est l'atteinte au droit d'auteur, et plus précisément au droit de représentation. En effet, le défendeur «a communiqué ce site au public par un moyen non autorisé et ainsi procédé à une exploitation de ce site distincte de celle initialement souhaitée par son titulaire». Cet arrêt démontre que les comportements déloyaux de certains affiliés tels que le typosquatting peuvent être sévèrement réprimés, et ce sur divers fondements juridiques. C'est à notre connaissance la première fois que la contrefaçon est retenue pour ce type de faits, soit la redirection, in fine, vers le site victime du typosquatting lui-même, en l'absence de site distinct.

En amont, l'annonceur doit prévenir de tels comportements des affiliés, en mettant en place une politique d'affiliation établissant des règles strictes que devront suivre les affiliés, interdisant et sanctionnant le typosquatting, et de manière générale, toute pratique permettant de percevoir une rémunération sans que leur site ne comporte de réel contenu propre.

Des procédures de contrôle intégrées à une telle politique permettent une mise en oeuvre efficace.

Maître Mathieu Prud'homme, avocat et directeur du département Internet contentieux au cabinet Alain Bensoussan, et Maître Katharina Berbett, avocat.