Distribution sélective: les pure players n'ont pas le «physique»

A l'annonce du projet de règlement européen permettant aux réseaux de distribution sélective d'imposer aux sites de vente en ligne l'établissement d'un point de vente physique pour proposer leurs produits, de vifs débats se sont engagés dans l'univers du commerce électronique.

Malgré les arguments présentés par les enseignes de l'e-commerce et une pétition qui a réuni 750 000 signatures, avec cette nouvelle réglementation, les réseaux de distribution sélective conservent le parfait contrôle de l'organisation de la distribution de leurs produits.

Qu'est-ce que la distribution sélective?

Il s'agit d'un mode de distribution reposant sur un processus de sélection des entreprises autorisées à vendre les produits d'une marque donnée. Les sociétés agréées par le titulaire de la marque entrent dans un réseau de distribution sélective qui les protège, pour les produits concernés, de la concurrence des entreprises non agréées.

Principalement utilisé par les marques de luxe ou haut de gamme, le réseau de distribution sélective leur garantit le respect de l'image de leurs produits, en imposant à leurs distributeurs des critères sur les caractéristiques des points de vente, la formation du personnel au contact de la clientèle ainsi que la visibilité des produits.

Les règlements d'exemption et Internet

Le règlement d'exemption n° 2790/1999 de 1999 autorisant le recours à la distribution sélective n'envisageait pas la vente sur Internet. Les lignes directrices du 13 octobre 2000, qui n'ont pas de valeur contraignante, indiquaient toutefois que «chaque distributeur doit être libre de recourir à Internet pour faire de la publicité ou pour vendre ses produits». Elles précisaient aussi que le fournisseur peut imposer des «normes de qualité» au distributeur pour l'utilisation du site internet.

C'est sur la base de ces «normes de qualité» qu'est apparu un contentieux relatif au refus de certaines têtes de réseau d'agréer certains distributeurs, au motif qu'il s'agissait de pure players. La problématique de fond était la validité de l'obligation faite aux distributeurs agréés de disposer d'un point de vente physique («brick and mortar»).

L'affaire emblématique de ce litige est celle opposant le réseau de distribution sélective de montre Festina et le site de vente de bijoux en ligne Bijourama.com. Le Conseil de la concurrence, approuvé par la Cour d'appel de Paris, a décidé que le refus d'agrément de Bijourama.com par Festina pour absence de magasin physique était justifié. Le règlement d'exemption pris le 20 avril 2010 consacre cette solution jurisprudentielle. En effet, le texte ainsi que le point 54 des lignes directrices qui l'accompagnent prévoient toujours la possibilité pour les réseaux de distribution sélective d'imposer à leurs distributeurs l'existence d'un point de vente physique. De prime abord, ce nouveau règlement semble apporter peu de changements par rapport au régime antérieur. Cependant, certains craignent que cette exigence d'une boutique physique ne vienne plus seulement des enseignes de produits de luxe ou haut de gamme, mais également des fournisseurs de biens grand public. Assurément, le débat portera sur la nécessité du recours à un réseau de distribution sélective au regard de la nature du produit en question.

Dans son communiqué du 20 avril 2010, la Commission européenne explique son choix par la volonté d'offrir au consommateur la possibilité de se rendre sur place afin d'examiner les produits, les essayer ou les tester.

L'intérêt du consommateur était aussi un argument avancé par les enseignes de l'e-commerce. Elles mettaient plus particulièrement en avant les prix réduits proposés au consommateur, rendus possibles grâce à l'économie réalisée sur les coûts de structure. Néanmoins, le règlement d'exemption et les lignes directrices tiennent compte de certains arguments des enseignes de l'e-commerce. Ainsi, le principe selon lequel le réseau de distribution sélective ne peut pas interdire à ses membres la vente sur Internet se trouve renforcé.

Reste qu'au final, les pure players souhaitant vendre les produits d'un réseau auquel ils n'ont pas accès n'auront d'autre solution que d'attaquer la validité juridique de celui-ci...

Maître Mathieu Prud'homme, avocat et directeur du département Internet contentieux au cabinet Alain Bensoussan