Campagnes de publicité liées aux recherches internet. Soyez négatifs!

L'annonceur qui ne met pas le nom commercial de son concurrent en mot-clé négatif dans le cadre de ses campagnes de référencement auprès des moteurs de recherche commet une faute engageant sa responsabilité, ainsi en a décidé la cour d'appel de Paris par un arrêt du 19 mai 2010.

Le sujet des services de référencement sur les moteurs de recherches fait couler beaucoup d'encre à propos de la caractérisation de la position dominante de Google sur ce marché par l'Autorité de la concurrence française le 30 juin 2010. Il est de ce fait essentiel d'attirer l'attention des acteurs du commerce électronique sur ce rappel de la jurisprudence. En effet, le principe rappelé par la cour d'appel de Paris est lourd de conséquences pour les annonceurs et donc pour les agences, dès lors que ceux-ci bénéficient de l'option de ciblage en requête large dans le cadre de la gestion de leurs campagnes de publicité liées aux recherches.

Pour mémoire, l'option de ciblage en requête large («broad match») permet de diffuser des annonces pour des variantes adéquates des mots-clés réservés par l'annonceur, même si ces termes ne figurent pas dans la liste de mots-clés qu'il a réservés. La pertinence de ces variantes est déterminée par le moteur de recherche. Il suffit parfois que deux marques concurrentes aient un mot-clé réservé en commun pour qu' elles soient considérées comme des variantes pertinentes l'une de l'autre.

Des enjeux colossaux

Les faits étaient simples: à cause de l'option de ciblage en requête large du service Google Adwords, un lien commercial vers le site Wonderbox.fr de la société Multipass apparaissait suite à une requête de l'internaute sur les termes «smartbox» et «weekendesk», appartenant à son concurrent Smart & co. Pour la cour d'appel, « Multipass a commis une faute en ne mettant fin - en tout cas de manière définitive et permanente [ ...] - au trouble allégué qu'en février 2008 alors qu'elle en avait connaissance depuis août 2007 et qu'elle avait la possibilité de le faire en inscrivant un mot-clé négatif ». Ce faisant, Multipass a été condamnée à verser à Smart & co 100 000 euros à titre de dommages et intérêts et 20 000 e au titre des frais de justice.

La solution dégagée n'est pourtant pas nouvelle. Les tribunaux avaient déjà écarté le moyen de défense consistant à rejeter sur Google la responsabilité de ces affichages de liens commerciaux. Il a été jugé dès le début de l'année 2009 que la mise à disposition de ses outils de référencement par Google n'était pas susceptible d'engager sa responsabilité et qu'il appartenait aux annonceurs qui utilisent l'option en requête large de respecter les droits des tiers, en excluant les mots correspondant aux marques de leurs concurrents. Dès 2007, la jurisprudence a reconnu que le système de notification de marques proposé par Google était « insuffisant puisque la marque continue à être disponible dans le cadre de la requête large ». Ce système pose d'autres difficultés. Il n'est valable que pour les marques et pas pour les noms commerciaux, de domaine et autres actifs incorporels de l'entreprise. Il ne permet donc pas de gérer avec sécurité les principes de spécialité et de territorialité des marques. Il doit d'ailleurs être supprimé à partir du 14 septembre 2010.

Quand intervenir

Ainsi, l'annonceur ne peut plus rester passif et se retrancher derrière le fonctionnement des moteurs de recherche. Il doit être proactif. La question, cruciale, qui se pose à présent, est de savoir à quel instant l'annonceur se doit d'intervenir. Si la décision commentée dans cette tribune précise que la mise en mots-clés négatifs devait intervenir dès qu'il avait connaissance de l'apparition du lien commercial litigieux, d'autres jurisprudences rappellent qu'une société ne peut pas soutenir pour sa défense qu'elle ignorait les marques de son concurrent direct. Or, les documentations des prestataires de service de référencement liées aux recherches rappellent que les annonceurs peuvent en permanence générer des rapports de performance. Ceux-ci permettent de connaître à tout instant les variantes de mots-clés dont l'annonceur bénéficie pour ses campagnes. Il est donc essentiel pour l'annonceur de se rapprocher de son service juridique pour auditer la situation de ses campagnes et prendre les mesures adéquates, en connaissant le risque associé.

Maître Mathieu Prud'homme, avocat et directeur du département Internet contentieux au cabinet Alain Bensoussan